DESENVOLVIMENTO
A
arbitragem:
A
arbitragem como meio privado e alternativo de solução judicial de conflitos,
aplica-se a casos decorrentes de direitos patrimoniais e disponíveis, tornando
obrigatória ou coercitiva sua decisão, conforme prevê a Lei 9.307/1996.
Assim, segundo a Lei da Arbitragem (BRASIL, 1996), nem todo conflito ou litígio
pode ser resolvido pelo método da arbitragem, mas apenas os direitos
patrimoniais (que podem ser avaliados monetariamente) e os direitos
disponíveis, isto é, aqueles dos quais as partes podem dispor livremente e que
podem ser objeto de transação, renúncia ou cessão. Matérias envolvendo direitos
indisponíveis, tal como questões de direito penal, direito tributário e pessoal
de família, não são tratados no âmbito da arbitragem.
As
vantagens do processo de arbitragem são muitíssimas maiores que num processo
judicial, ao permitir se alcançar uma decisão com maior velocidade, gerando o mesmo efeito da
sentença judicial. SCAVONE JR, apud Joyce Markovits e Silvia Rawet (2010, 17),
destaca que: “Enquanto na Justiça uma sentença definitiva pode demorar mais de
dez anos para ser proferida, causando com isso vultosos prejuízos para as
empresas, na arbitragem um litígio costuma ser decidido, em média, em até seis
meses”. Outra vantagem são os procedimentos
mais simples e flexíveis e adaptados à cada caso, enquanto os tribunais
são obrigados a seguir a intrincada e rigorosa sistemática de prazos e ritos
do Código de
Processo Civil. Uma outra vantagem adicional está no fato de que na
arbitragem, os árbitros indicados pelas partes, o que gera maior autonomia da vontade das partes.
Conforme SCAVONE JR. (Idem, 17) os árbitros “não precisam ter formação
jurídica, sendo, na maioria das vezes, escolhidos em razão de sua experiência
profissional, de sua reputação no mercado e da confiança de que gozam entre os
litigantes. ”
Uma
vantagem adicional é acrescentada por MUNIZ (2004), ao falar da informalidade, já que “o procedimento
arbitral não é formal como o judicial e pode ser, nos limites da Lei 9.307/1996,
estabelecido pelas partes no que se refere à escolha dos árbitros e do direito
material e processual que serão utilizados no conflito. ”
Destaque
ainda para o aspecto da confidencialidade:
o procedimento arbitral é, em geral, sigiloso, ao contrário do processo
judicial, que costuma ser público. Assim, na arbitragem as partes têm a opção
de evitar a publicidade negativa que geralmente advém de disputas ou litígios.
SCAVONE JR. (Idem, 18) nos faz recordar que a arbitragem é sigilosa em razão do
dever de descrição do árbitro, conforme § 6º do
art. 13 da
Lei. 9.307;1996,
enquanto nos processos judiciais, via de regra, os processos são públicos.
Às
partes é permitido a livre escolha da lei ou costumes aplicáveis à
controvérsia, se a nacional ou estrangeira, desde que esta última não afronte
os bons costumes ou à ordem pública nacional, conforme a “Convenção
Internacional de Nova Iorque sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças
Arbitrais Estrangeiras” (Convenção de Nova Iorque sobre Arbitragem – Lei 4.311/02),
ratificada pelo Brasil em 2002.
Na
visão de SCAVONE JÚNIOR (Idem, 28), mesmo nas relações de consumo, ainda que
pese a existência do Código de Defesa
do Consumidor, “nada obsta que o consumidor, depois do conflito
instaurado, com o Judiciário à sua disposição (...) resolva firmar um
compromisso arbitral manifestando livremente sua vontade e, nessa medida,
resolva submeter esse conflito a um árbitro.” O referido autor manifesta-se
ainda favorável à arbitragem em contratos de adesão e mesmo no âmbito do
direito trabalhista, nos casos de conflito individual – para os quais há
manifesta ‘irrenunciabilidade ou indisponibilidade’, segundo a Consolidação das
Leis do Trabalho. O autor se filia à corrente, segundo a qual, finda
a relação jurídica trabalhista, “os direitos seriam patrimoniais e disponíveis”
e, portanto, “de natureza indenizatória. ” (Idem, 33). Há que se destacar ainda
a arbitragem no campo do chamado direito eletrônico, pois, como ressaltado por
BLUM In: Revista do Advogado (2013,127), com o crescente volume de comercio eletrônico,
”se há mais gente transitando pelo comércio virtual, haverá mais controvérsias
a serem solucionadas. ”
A
Conciliação:
Por
este método, busca-se uma solução por acordo entre as partes, tendo o
conciliador o papel de propor ou sugerir soluções, embora sua função não
permita nenhuma imposição compulsória de medidas ou decisão, ficando esta
última inteiramente à critério das partes envolvidas na controvérsia.
Aqui,
um destaque especial vai para a criação da Lei nº 9.099/1995,
que criou os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, dando a eles a “competência
para conciliação, processo e julgamento das causas cíveis de menor
complexidade”, isto é: I - as causas cujo valor não exceda a quarenta vezes o
salário mínimo; II - as enumeradas no art. 275,
inciso II,
do Código de
Processo Civil; III - a ação de despejo para uso próprio; IV - as
ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente ao fixado no
inciso I deste artigo.
Embasados
nos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade – livres do excesso de rigor formal da justiça comum, estes Juizados
Especiais acata e integra os serviços de voluntários, estagiários, mediadores e
conciliadores, sejam eles bacharelandos ou bacharelados, auxiliando de forma
efetiva nas demandas sociais, o que representa um avanço para o inteiro sistema
judicial do país. O processo, entretanto, segue o rito dos atos processuais –
embora revestido dos princípios acima citados, o que dá maior velocidade na
conclusão do mesmo.
Intimadas
as partes e aberta a sessão, conforme art. 21 da
referida Lei nº 9.099/1995,
“o Juiz togado ou leigo esclarecerá as partes presentes sobre as vantagens da
conciliação, mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio”,
buscando-se de início a conciliação, a qual, quando obtida, é feita de modo
escrito e logo homologada pelo Juiz togado, mediante sentença com eficácia de
título executivo, conforme art. 22.
Não obtida a conciliação, conforme art. 24, “as partes poderão optar, de comum
acordo, pelo juízo arbitral”, escolhido dentre os juízes leigos, o qual
conduzirá o processo, podendo decidir por equidade, sendo sua decisão, então,
homologada por Juiz togado, sendo a mesma irrecorrível. Ainda que no processo
de conciliação haja referencias e uma passagem obrigatória pela análise dos
fatos conflituosos entre as partes, o seu foco principal está na solução do
problema e sua meta clara é a de alcançar um acordo satisfatório entre as
partes do litígio. Conforme explicado por CAHALI, apud Aldemir Buttoni (Idem,
39):
O
conciliador, seja Juiz ou não, fica na superfície do conflito, sem adentrar nas
relações intersubjetivas, nos fatores que desencadearam o litígio, focando mais
as vantagens de um acordo onde cada um cede um pouco, para sair do problema.
Não há preocupação de ir com maior profundidade nas questões subjetivas,
emocionais, nos fatores que desencadearam o conflito, pois isso demandaria sair
da esfera dogmática jurídica, dos limites objetivos da controvérsia.
Notadamente
a conciliação é um método que guarda íntima relação com o Judiciário, uma vez
que as partes iniciaram um processo judicial, intervindo, então, o próprio
magistrado, numa tentativa de minimizar os efeitos e consequências de um longo
processo judicial, buscando, então, a conciliação das partes, como meio
alternativo de solução extrajudicial das controvérsias. Em sua intervenção, o
conciliador busca, de modo imparcial e criando um ambiente apropriado à
superação das animosidades, mostrar às partes as vantagens de uma composição e
acordo equilibrado. Dentre os exemplos mais comuns de aplicação do instrumento
da conciliação estão os acidentes de trânsito, controvérsias nas relações de
consumo, etc.
A
mediação:
O
instrumento da mediação geralmente aplica-se aos conflitos de longa duração,
frutos de relações mais estreitas, intensas e prolongadas. Em sua solução,
busca-se a restauração da convivência, da harmonia, devendo o mediador, para
tal, aprofundar-se no conhecimento das causas e origens do conflito entre as
partes, analisando cuidadosamente as questões, os sentimentos, o contexto e
buscando-se obter o reestabelecimento de uma convivência harmoniosa entre as
partes. Seu foco não é, por fim, o conflito em si mesmo, mas a solução baseada
nos princípios da compreensão, do perdão, do amor e da ternura entre as partes.
Conforme LEVY (2008, 122-123), “Enquanto a conciliação possui uma linguagem
binária ‘procedente ou improcedente’, ‘culpado ou inocente’, ‘ganhador ou
perdedor’, ‘isto ou aquilo’, ‘fazer o acordo ou perder ainda mais’, a mediação
tem linguagem ternária, busca a terceira dimensão, a vitória de todos,
acrescenta e não alterna, representa a conjunção ‘e’ ao invés de ‘ou’.”
Numa
sociedade marcada exageradamente pela competição, fruto dos falsos deuses do
materialismo e seu agente promotor, o consumismo, os quais promovem a lógica de
que para ser ‘um vencedor’, o outro precisa ser ‘um perdedor’. Assim, cria-se
uma dinâmica do ‘é tudo ou nada’, ‘ou eu ou ele’, gerando-se desconfiança mútua
nas relações interpessoais, com suas implicações no âmbito do trabalho e mesmo
das famílias. Tal lógica e dinâmicas precisam ser postas de lado, dando lugar a
relações sociais que tenham como roupagem o compromisso, a reciprocidade, a
cooperação e ajuda mútua, numa lógica distinta da atual, onde exista um
espírito de simbiose entre os diferentes atores sociais. Quando o princípio
orientador das relações sociais são a cooperação e colaboração, então, não há
mais ‘perdedores’ e ‘ganhadores’, mas a compreensão de verdadeira cidadania e
sentido de pertencimento ao todo. É este tipo de postura, onde todos ganham, a
lógica necessária da mediação de conflitos.
Para
tanto, o mediador atua mais como um amigo, um terapeuta, que escuta as partes,
que busca entender os motivos sem fazer julgamento, buscando não intervir diretamente
nas decisões, mas criando o ambiente favorável à reflexão, à expressão
desapaixonada dos fatos e sentimentos, dentro dos limites da confiança, da
moderação e cortesia, buscando-se harmonizar as partes no âmbito do coração e
da razão. O mediador, portanto, tem seu olhar e atuação para além da busca do
exercício formal do direito, lamentavelmente regido pela adjudicação dos casos,
pela pressão e domínio da lei; mas na busca do empoderamento das partes para
que possam entender o conflito, decidirem-se pela mudança de posturas ou pelo
encaminhamento de ações restauradoras da confiança mútua e solução eficiente
dos conflitos. MUSZKAT (2005, 93), nesta mesma direção, destaca que “Quando
alguém nos escuta com atenção, abstendo-se de julgamentos, críticas e opiniões,
pode despertar em nós algo surpreendentemente novo, capaz de transformar uma
situação aparentemente impossível numa nova possibilidade, despertando nossa
disposição e coragem de negociar possíveis interesses e necessidades”.
Entre
os princípios norteadores da mediação destacados por CAHALI (Idem, 60-62),
destacam-se a autonomia da vontade das partes, pela qual os mediados escolhem
o mediador em comum acordo; pela imparcialidade do mediador,
apenas como facilitador do processo, mantendo conduta isenta e preservando o
equilíbrio de poder entre os mediados; a independência de
vínculos, de parte do mediador, que possam colocar em dúvida tal independência
e credibilidade nele depositada como facilitador ou mediador da autocomposição;
sua capacidade reconhecida, confidencialidade, salvo autorização
das partes, conforme igualmente determina o art. 229, I,
do Código Civil/2002
e do art. 406, II, do Código do Processo Civil e ainda do art. 154 do Código Penal,
que tratam sobre o segredo profissional e sobre a violação deste segredo.
Agrega-se ainda os princípios da diligência do mediador e sua
capacidade de acolhimento das emoções dos mediados.
Com
relação à confidencialidade no processo, a juíza Ellen Gracie NORTHFLEET (1994,
235), do Supremo Tribunal Federal, afirma que: “O clima de informalidade e
confidencialidade das sessões favorecem o esclarecimento de situações que
talvez não aflorassem na sala das audiências. O diálogo que se estabelece entre
as partes é mais verdadeiro porque envolve a inteireza de suas razões e não
apenas aquelas que poderiam ser deduzidas com forma e figura de juízo”.
A
distinção entre os métodos da conciliação e mediação são evidentes, e nas
palavras de WARAT (2001, 80), embora possam parecer similares, as diferenças
são gritantes. Ele escreveu:
A
conciliação e a transação não trabalham o conflito, ignorando-o, e, portanto,
não o transformam como faz a mediação. O conciliador exerce a função de
‘negociador do litígio’, reduzindo a relação conflituosa a uma mercadoria. O
termo de conciliação é um termo de cedência de um litigante ao outro,
encerrando-o. Mas o conflito no relacionamento, na melhor das hipóteses,
permanece inalterado, já que a tendência é a de agravar-se devido a uma
conciliação que não expressa o encontro das partes com elas mesmas.
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