César Augusto Venâncio da
Silva
Árbitro Processual (Artigo 18
da Lei da Arbitragem: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que
proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário).
Especialista em Direito Civil – FACULDADE FAVENI – Registro 117117 LIVRO 781.
Fls 117 - 01.10.2021) Especialista em Direito Processual Civil – FACULDADE
FAVENI – Registro 96839 LIVRO 646. Fls 89 – 20.05.2021.
Arbitragem é o meio privado e
alternativo de solução de conflitos referentes a direitos patrimoniais e
disponíveis através do arbitro, normalmente um especialista na questão
controvertida, que apresenta uma sentença arbitral. Suas vantagens são rapidez,
especialização, irrecorribilidade, informalidade e confidencialidade. No
entanto, há desvantagens como custo elevado e oneroso da arbitragem e o fato
de, caso a parte vencida não cumprir a decisão dos árbitros, ser necessário o
ajuizamento de ação de execução para fazer valer a decisão proferida no juízo
arbitragem, que faz título executivo.
Sabe-se que a arbitragem só é
possível em razão de direitos patrimoniais disponíveis. O limite da arbitragem
refere-se à capacidade da pessoa de contratar, bem como aos direitos
patrimoniais e indisponíveis. Assim, não são passíveis de arbitragem questões
que não envolverem direito que admita transação. Os direitos patrimoniais
disponíveis são aqueles sujeitos à transação e alienáveis, portanto, excluem-se
do âmbito da arbitragem os direitos indisponíveis como: filiação, estado das
pessoas, casamento, poder familiar, questões de direito penal. Já os reflexos
patrimoniais dessas questões podem ser dirimidos pela arbitragem, como a
partilha do patrimônio ou os danos decorrentes do fato penal tipificado.
Arbitragem é um meio provado e
alternativo para solução de conflitos desde que estes sejam decorrentes de
direitos patrimoniais e disponíveis, a sentença arbitral faz titulo executivo
judicial e é obrigatória para as partes. Porém, não possui coerção, dependendo
do Poder Judiciário. Já a mediação é realizada por um mediador, neutra e
imparcial, que apenas busca a solução do conflito por meio do auxílio às
partes, sem interferir nos termos do acordo. Por fim, quanto à conciliação,
esta diferenciação da arbitragem uma vez que o conciliador embora sugira uma
solução, não a impõe compulsoriamente como o árbitro. Ou seja, neste
procedimento não existe solução sem acordo entre as partes, além disso, o
conciliador não dispõe de poderes para solucionar o conflito, como possui o
árbitro.
De acordo com o artigo 51, VII do CDC não pode ser imposta a arbitragem, porque o consumidor é tido como
vulnerável e não pode ser compelido a aceitar a cláusula arbitral, sendo que
tal clausula será invalida. Porém, se depois do conflito instaurado, com o
judiciário à disposição, o consumidor desejar firmar compromisso arbitral, a
solução via arbitragem será possível. Dessa forma, nas relações de consumo é
possível o compromisso arbitral posterior a existência do conflito.
Nos contratos de adesão é permitido o compromisso arbitral, ou seja, a
convenção mediante a qual as partes se comprometem a submeter SUS conflitos a
arbitragem depois que o conflito já existir. Todavia, se o caso for de clausula
arbitral envolvendo relação de consumo por contrato de adesão, em razão da
vedação ao art. 51, VII, CDC, tal cláusula não será permitida e sim inválida. Nos demais contratos,
a cláusula arbitral será admitida, e nesses contratos a Lei de Arbitragem exige como requisitos: forma escrita,
cláusula no bojo do contrato ou em documento anexo, com devido destaque e
visto/assinatura específica.
Nos conflitos trabalhistas coletivos nada obsta que haja solução pela
via arbitral, uma vez que assim está disposto expressamente no artigo 114, § 1º do Constituição
Federal. Já nos
conflitos individuais o entendimento majoritário é de que não é possível a
utilização da arbitragem pelo fato da irrenunciabilidade e, portanto,
indisponibilidade de tais direitos. Além disso, há quem sustente também a
possibilidade de fraudes por parte do empregador na eleição dos árbitros. Por
outro lado, há também o entendimento a favor da arbitragem inclusive nos
conflitos individuais pelo argumento de que quando finda a relação jurídica
trabalhista os direitos seriam patrimoniais e disponíveis, de natureza indenizatória.
O entendimento é de que para haver arbitragem nos contratos celebrados
pela Administração Pública é necessária autorização legal e existência de
contrato regido pelo direito privado. Todavia, no caso de empresas públicas e
sociedades de economia mista, a autorização legal se resolve pelo fato de,
conforme dispõe o Código Civil, serem equiparadas às pessoas jurídicas de direito privado quando
exercem atividades típicas do direito privado e assumem a estrutura de direito
privado, submetendo-se ao mesmo regime das empresas privadas, ou seja,
autorizadas a dispor de seus direitos.
Nos termos da Lei 9.307/1996 é possível a Convenção de Arbitragem nos Contratos Societários.
Inclusive, a Lei 10.303/2001 alterou a redação do art. 109 da Lei 6.404/1976, que trata das sociedade anônimas, incluindo expressamente o § 3º,
o qual prevê expressamente a possibilidade de Convenção de Arbitragem. A
controvérsia existente sobre o tema é se aqueles que ingressaram posteriormente
na sociedade ou adquiriram ações serão obrigados à arbitragem previamente
pactuada. O entendimento é que sim, tendo em vista que os atos constitutivos
vinculam a todos.
Outra polêmica sobre o tema é a respeito do artigo 1.030 do Código Civil, que expressamente dispõe que o sócio pode ser excluído pela via
judicial. Pela interpretação literal do artigo entende-se que apenas a via
judicial é admitida nesse caso, porém pela interpretação sistemática e
teleológica, com a verificação do art. 1º da Lei de Arbitragem, conclui-se que há também a possibilidade de
exclusão de sócio pela arbitragem, se assim convencionado. Nesse sentido, o
art. 1.085 corrobora para o entendimento de que a exclusão de sócio pode
ocorrer de maneira diversa da judicial, ao prever que a exclusão também é
possível pela Assembleia, quando prevista essa forma no contrato social.
As normas aplicáveis para a solução de conflitos no âmbito da arbitragem
podem ser de direito, o que significa, nos termos do artigo 2º da Lei 9.307/1996, que as partes podem livremente escolher a norma aplicável à
solução de conflitos pela via arbitral, inclusive podendo optar pelo direito
estrangeiro, sendo aplicável a lei nacional quando não houver previsão diversa;
ou de equidade, quando expressamente convencionado pelas partes, aplicando o
árbitro a solução que lhe parecer razoável mesmo nos casos em que houver lei
disciplinando a matéria. Ressalta-se que, em ambos os casos, não será permitida
afronta as normas de ordem pública.
Enquanto na arbitragem institucional (artigo 5º da Lei 9.307/1996) há uma instituição
especializada que administrará a arbitragem com as regras procedimentais
indispensáveis de acordo com a Lei de Arbitragem, na arbitragem “ad hoc” não há a participação de
entidade, nesse caso, apesar da diminuição de custos existe a necessidade das
partes disporem sobre o procedimento, devendo o arbitro decidir em caso de
eventuais lacunas.
A arbitragem somente será adotada se houver um acordo entre as partes,
porém, uma vez escolhida a a via arbitral, ela se torna obrigatória: pacta
sunt servanda. Diante disso, caso se recorra ao judiciário para
solução de conflito no qual foi pactuado a convenção de arbitragem, o juiz será
obrigado a extinguir o processo sem julgamento do mérito, nos termos do
artigo 267, VII, e 301, IX, do CPC.
A arbitragem é uma forma alternativa de solução de conflitos
constitucional. Uma visão mais tradicionalista entende que a jurisdição é
monopolio estatal, de acordo com o princípio da inafastabilidade da tutela
jurisdicional (art. 5º, XXXV, da CF). Já a arbitragem
é a jurisdição exercida fora do âmbito estatal, pela qual as partes são livres
para transigir sobre seus direitos patrimoniais e disponíveis. É patente que,
se as partes são livres para contratar e transigir, tendo em vista o princípio
da autonomia da vontade, podem, também, decidir pela extinção dos conflitos
fora do poder judiciário. Ainda, o STF já pacificou o entendimento de que a
arbitragem é constitucional, uma vez que o princípio da inafastabilidade da
tutela jurisdicional representa um direito de ação, e não um dever estatal. Por
fim, o que o órgão entendeu é que nenhuma lei pode impor a aplicação
compulsória da arbitragem, o que não faz a lei nº 9.307/1996.
São espécies de Convenção da
Arbitragem a cláusula arbitral (ou cláusula compromissória) e o compromisso
arbitral. Cláusula arbitral é escrita no próprio contrato, em documento anexo
ou em aditivo contratual e se caracteriza pelo pacto de levar futuras e
possíveis discussões à solução arbitral. Compromisso arbitral é o pacto entre
as partes que, diante de um conflito já existente, resolvem resolvê-lo
utilizando a arbitragem. O compromisso pode ser: judicial (as partes encerram o
procedimento judicial e submetem o conflito à arbitragem); ou extrajudicial
(firmado depois do conflito, mas antes do ajuizamento da ação judicial).
Portanto, a principal diferença entre as duas espécies é a época em que são
firmadas. A cláusula arbitral é pactuada antes da existência do conflito. Já o
compromisso arbitral é firmado após a existência do litígio.
Também conhecida como cláusula
arbitral “em branco”, a cláusula arbitral vazia é aquela que, embora preveja a
arbitragem, não prevê a forma da sua instituição, principalmente porque, nesta
espécie de cláusula, falta a indicação do árbitro ou das demais condições
obrigatórias previstas no art. 10 da LA. Nesse sentido, caso as partes não
acordem, através de compromisso arbitral, quanto à instituição da arbitragem,
caberá a execução específica dessa cláusula arbitral vazia, por meio da via
judicial e de acordo com os arts. 6º e 7º da LA.
A clausula arbitral cheia É a cláusula que prevê a forma da instituição
da arbitragem, seja fazendo referência a uma entidade especializada (arbitragem
institucional ou administrativa), seja determinando a forma de desenvolvimento
da arbitragem (ad hoc ou avulsa). Neste caso é dispensada a
assinatura de compromisso arbitral.
Vejamos o artigo o artigo 7º da Lei de Arbitragem:
Art. 7º Existindo cláusula
compromissória e havendo resistência quanto à instituição da arbitragem, poderá
a parte interessada requerer a citação da outra parte para comparecer em juízo
a fim de lavrar-se o compromisso, designando o juiz audiência especial para tal
fim.
§ 1º O autor indicará, com
precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que
contiver a cláusula compromissória.
§ 2º Comparecendo as partes à
audiência, o juiz tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não
obtendo sucesso, tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum
acordo, do compromisso arbitral.
§ 3º Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirá
o juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo
de dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo
ao disposto nos arts. 10 e 21, § 2º, desta Lei.
§ 4º Se a cláusula
compromissória nada dispuser sobre a nomeação de árbitros, caberá ao juiz,
ouvidas as partes, estatuir a respeito, podendo nomear árbitro único para a
solução do litígio.
§ 5º A ausência do autor, sem
justo motivo, à audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral,
importará a extinção do processo sem julgamento de mérito.
§ 6º Não comparecendo o réu à
audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do
compromisso, nomeando árbitro único.
§ 7º A sentença que julgar procedente o pedido valerá como compromisso
arbitral.
O interessado em instituir a
arbitragem deverá notificar a outra parte para em dia, hora e local
determinados firmar o compromisso arbitral. Havendo recusa da outra parte ou o
não comparecimento, o interessado elabora petição juntando a cópia dessa notificação,
do contrato com a cláusula arbitral e faz a indicação da matério objeto do
litígio. Após, o juiz determina a citação da parte contrária para
comparecimento em audiência de concilicação. Na referida audiência, tentar-se-a
acordo quanto ao mérito e, se impossível, quanto ao compromisso arbitral. Não
havendo acordo quanto à nenhum dos dois aspectos, o juiz recebe a defesa na
própria audiência e, se houver outras provas a serem produzidas, será designada
audiência de instrução, seguindo-se a sentenção, cuja eventual apelação terá
efeito suspensivo (art. 520, VI, do. CPC)
As condições formais
obrigatórias à Convenção Arbitral são as seguintes:
a) O nome, profissão, estado
civil e domicílio das partes;
b) O nome, profissão e
domicílio do (s) árbitro (s), ou, se for o caso, a identificação da entidade à
qual as partes delegaram a indicação de árbitros;
c) A matéria que será objeto
da arbitragem;
d) O lugar onde será proferida
a sentença arbitral; e
e) Forma escrita:
i) Por documento particular,
com 2 testemunhas, no compromisso arbitral extrajudicial; e,
ii) Por documento público
(dispensada as testemunhas), ainda no compromisso arbitral.
As condições formais
facultativas são:
a) Local, ou locais onde se
desenvolverá a arbitragem;
b) A autorização para que o árbitro
ou árbitros julguem por equidade;
c) O prazo para a apresentação
da sentença arbitral;
d) A indicação da lei nacional
ou de regras corporativas aplicáveis à arbitragem;
e) A declaração de
responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem;
e
f) A fixação dos honorários do
(s) árbitro (s).
Caso os requisitos formais
obrigatórios não estejam presentes, a Convenção Arbitral é invalidada. Já no
caso dos requisitos formais facultativos que não estiverem presentes, poderão
ser supridos por decisão do árbitro (art. 21, § 1º da LA)
A execução específica da cláusula arbitral associa-se à existência de
cláusula arbitral vazia, cuja finalidade é obrigar as partes a submeter seus
conflitos à arbitragem, sem que se estabeleçam, contudo, as regras minimamente
necessárias para o desfecho do conflito na esfera arbitral. Em decorrência da
ausência de tais regras mínimas, surge entre as partes a necessidade de se
firmar um compromisso arbitral, a fim de que, na hipótese de surgimento do conflito,
estejam estabelecidos os requisitos formais estabelecidos no art. 10da Lei de Arbitragem. Assim, havendo cláusula arbitral vazia, deve-se
firmar compromisso arbitral antes de dar início à arbitragem.
A execução específica da cláusula arbitral surge quando da discordância
entre as partes a respeito do compromisso arbitral, de tal sorte que, embora a
arbitragem continue sendo obrigatória, será possível a execução específica da
cláusula arbitral vazia, conforme estipulado nos arts. 6º e 7º da Lei de Arbitragem. Tal execução específica trazida pelo art. 7º
traduz-se na possibilidade da parte interessada acionar o Poder Judiciário a
fim de que seja instituída a arbitragem por meio do cumprimento do compromisso
anteriormente firmado, o que, por sua vez, traz como consequência justamente o
que se pretende evitar quando da escolha do procedimento arbitral, porquanto na
execução específica da cláusula vazia o juiz deverá impor, por sentença, as
regras que regerão a arbitragem.
A autonomia da cláusula arbitral decorre da interpretação conferida ao
art. 8ºda Lei de Arbitragem que estipula que a cláusula compromissória
possui autonomia em relação ao contrato em que estiver inserta e, em especial,
seu parágrafo único, que dispõe caber ao árbitro decidir eventuais questões
sobre validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha
cláusula compromissória. A interpretação em questão vem no sentido de não
deixar brechas para que seja acionado o Poder Judiciário para solução de
questões relacionadas à alegação de nulidade do contrato ou da cláusula
arbitral. Assim, tem-se que a controvérsia deve ser inicialmente decidida pela
arbitragem, mesmo diante da resilição bilateral do contrato pelas partes.
Vejamos o artigo 13:
Art. 13. Pode ser árbitro qualquer
pessoa capaz e que tenha a confiança das partes.
§ 1º As partes nomearão um ou
mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os respectivos
suplentes.
§ 2º Quando as partes nomearem
árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um
árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário
a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro,
aplicável, no que couber, o procedimento previsto no art. 7º desta Lei.
§ 3º As partes poderão, de
comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as
regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.
§ 4º Sendo nomeados vários
árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não
havendo consenso, será designado presidente o mais idoso.
§ 5º O árbitro ou o presidente
do tribunal designará, se julgar conveniente, um secretário, que poderá ser um
dos árbitros.
§ 6º No desempenho de sua
função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência,
competência, diligência e discrição.
§ 7º Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às partes o
adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias.
Este artigo dispõe que pode
ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. A
capacidade de que trata este artigo trata-se da capacidade de exercício pessoal
de direitos (capacidade de fato), a qual contém a capacidade de gozo dos
direitos, de tal sorte que o árbitro deve ser pessoa absoluta capaz, não
podendo estar incluído nas causas de incapacidade trazidas pelos arts. 3º e 4º do Código Civil. O árbitro deve gozar ainda de confiança, a qual se faz presente quando
de sua nomeação pelas partes na cláusula ou compromisso arbitral.
No que tange à possibilidade da pessoa jurídica ser árbitra, não
obstante o entendimento doutrinário no sentido de que somente pode ser árbitro
pessoa natural é possível admitir-se que sim, se se tomar por base que o art.
13 supramencionado apenas exige que o árbitro seja “pessoa capaz e que tenha a
confiança das partes”. Assim, sabendo-se que as pessoas jurídicas também são
dotadas de personalidade jurídica – notadamente adquirida com o registro, nos
termos do art. 45 do CC – tem-se que gozam da capacidade de serem titulares de direitos e
obrigações, podendo, portanto, atuar como árbitras, quando devidamente
representadas.
Quanto ao número de árbitros,
dispõe o art. 13 em seu § 1º que as partes poderão nomeá-los de maneira a compor
número ímpar. Na hipótese de nomeação de árbitros ou caso somente restem
árbitros em número par, a Lei autoriza que estes nomeiem mais um árbitro, nos
termos do § 2º do dispositivo ora mencionado. Tal árbitro então nomeado não
poderá, evidentemente, ser pessoa impedida ou suspeita.
No que diz respeito à escolha
do presidente do Tribunal Arbitral, tem-se que, havendo mais de um árbitro, o
presidente será determinado pelas partes ou escolhido por consenso entre os
árbitros eleitos. Sendo a arbitragem institucional, na ausência de convenção,
devem prevalecer as regras da entidade especializada escolhida pelas partes.
São incumbências do presidente:
a) Receber a notificação para
prolação da sentença, caso escoe o prazo legal ou convencional para tanto, sob
pena de extinção da arbitragem;
b) Receber exceção de
suspeição ou impedimento;
c) Requerer ao juiz togado a
condução coercitiva de testemunha renitente;
d) Proferir Voto de Minerva na
hipótese de dissenso entre os árbitros;
e) Certificar a recusa de um dos
árbitros em assinar a sentença que, mesmo assim, será válida;
f) Enviar cópia da sentença às
partes.
Está impedido de ser árbitro
aquele que é parte no procedimento arbitral. Essa hipótese inclui a
impossibilidade do árbitro ser sócio ou acionista de uma das partes, ainda que
a pessoa jurídica em questão goze de personalidade jurídica distinta daquela
atribuída a seus membros.
A Lei de Arbitragem oferece a hipótese de substituição de árbitro
impossibilitado, impedido ou que nega escolha. Nos termos do art. 16 do diploma
em questão, para que ocorra a substituição, deve-se observar: a vontade das
partes e a forma pactuada na convenção de arbitragem; o acordo entre as partes;
na hipótese de inexistência de acordo entre as partes ou forma de substituição
e não havendo disposição das partes quanto à impossibilidade de substituição do
árbitro, deverá ser seguido o disposto no art. 7º da Lei de Arbitragem. O árbitro assume poderes de juiz de fato e de
direito, nos termos do art. 18 da Lei de Arbitragem. Tal assertiva não significa, contudo, que o
árbitro possua as mesmas prerrogativas dos magistrados. A sentença proferida
pelo árbitro possui força de sentença transitada em julgado, tendo em vista não
submeter-se a recurso, via de regra, salvo se as partes convencionarem em
sentido contrário.
Importante ter em mente que a expressão “tribunal arbitral” não se
refere a um local físico, mas sim ao número de árbitros. Em outras palavras,
trata-se de expressão utilizada na Lei de Arbitragem para fins de diferenciar o órgão colegiado da
arbitragem desenvolvida por árbitro único. Há que se assinalar a
impossibilidade do advogado desempenhar função de árbitro onde exerce sua
atividade profissional, tampouco denominar seu local de trabalho como tribunal
arbitral.
Diferentemente da rigidez das normas previstas no Código de Processo Civil, as partes gozam de liberdade
para determinar as regras procedimentais da arbitragem. Nesse sentido, dispõe o
art. 21 da Lei de Arbitragem que caberá as partes determinar na convenção
de arbitragem – respeitados os princípios impositivos – quais regras
procedimentais deverão ser aplicadas à arbitragem, sendo que na hipótese de não
haver estipulação a respeito do procedimento, caberá ao árbitro ou tribunal
arbitral discipliná-lo.
Considera-se instituída a arbitragem no momento em que o árbitro aceita
a incumbência; sendo mais de um árbitro, no momento em que todos a aceitam. A
importância desse momento reside nos efeitos que ele vem a acarretar, quais
sejam: termo inicial para início da contagem de seis meses para emissão da sentença
arbitral, nos termos do art. 23 da Lei de Arbitragem e o fato de tornar a questão litigiosa,
interrompendo dessa maneira, a prescrição retroativamente à data da expedição da
convocação dos árbitros.
Embora caiba às partes, ao
tribunal arbitral, ao arbitro ou ate mesmo ao juiz na clausula arbitral vazia
(art. 7º, § 3º, da LA), disciplinar o procedimento, certo é que devem respeitar
os princípios impositivos do procedimento arbitral, dentre eles:
i- Igualdade – se uma
oportunidade for concedia a uma das partes (produção de provas, aduzir razões,
indicar advogado), a mesma oportunidade deve ser concedido à outra.
ii- Imparcialidade – o árbitro
deve manter-se distante das partes, preocupação manifestada no art. 14, § 1º da
LA, que exige, também, que o arbitro não seja impedido ou suspeito.
A doutrina, na maioria,
entende que a ausência é mera irregularidade. O professor entende que se a lei
exigiu, sua ausência implicaria nulidade do procedimento, portanto, segundo o
professor é obrigatória a tentativa de conciliação.
Se, no curso da arbitragem,
surgir questão referente a direito indisponível, o árbitro – ou o tribunal
arbitral – suspenderá o procedimento de tal sorte que as partes deverão propor
uma ação judicial para resolver a questão incidental. Um bom exemplo é quando
uma das partes alega, em defesa, que era incapaz quando firmou o contrato e a
clausula arbitral (art. 166, I, e 171 a 176 do CC).
Dentro deste procedimento qualquer
prova é admitida, ainda que não seja uma prova tradicional no nosso direito.
Assim, alem da pericia, é possível o discovery da common Law, ou seja, o exame
de documentos de negócio jurídico referido pela parte contraria e, ainda, o
depoimento técnico, mediante o qual é ouvido profissional especializado apenas
para que possa trazer elementos de sua especialidade para ou autos, sem que
seja perito nomeado. O árbitro pode, de oficio, determinar a realização das
provas, ainda que não tenham sido requeridas pelas partes.
Ressalta-se que tecnicamente, não há a revelia como existente no
art. 319 do CPC, ou seja, não significa que automaticamente serão reputados verdadeiros
os fatos afirmados. Significado próprio na arbitragem: traduz a absoluta
ausência de atos ou abandono do processo, o que significa apenas que a sentença
será proferida, validamente, com os elementos de convencimento constantes nos
autos a par da ausência do contendor.
Existe ainda a possibilidade
de pedido contraposto no procedimento arbitral, isso porque aquele que foi o
primeiro a provocar a instituição da arbitragem, supondo uma clausula arbitral
cheia, não está impedido de formular pedido além de ofertar a sua defesa. Vale
dizer que o pedido será feito na mesma peça de defesa, haja visto não se tratar
de uma reconvenção. Como exemplo, podemos citar o fornecedor de determinada
mercadoria litiga buscando a condenação do comprador no pagamento do preço e,
por sua vez, o comprador pleiteia perdas e danos em razão da qualidade do
produto vendido.
Quanto ao sistema de provas no
âmbito do procedimento arbitral, o arbitro pode determinar a realização de
provas de ofício. Caso o arbitro seja substituído, aquele que o substituir
poderá determinar a repetição das provas para o seu convencimento (arts 16 e
22, parágrafo 5, da LA).
Nos casos em que a testemunha
se negar a comparecer, o arbitro deverá requerer ao juiz que seria competente
para julgar a ação, mediante ofício distribuído com cópia da convenção de
arbitragem e justificativa de ausência, a par da intimação e outros documentos
que julgar necessário.
É possível a antecipação dos efeitos da tutela e cautelares no
procedimento arbitral, desde que siga o seguinte procedimento: Se pedido for anterior
á instalação da arbitragem, é possível uma cautelar preparatória cautelar no
judiciário (art 19, LA), esclarecendo-se ao juiz que providenciará o necessário
para instalação da arbitragem em 30 dias, conforme 806, CPC. Se pedido for posterior a instalação da arbitragem: o arbitro deverá
enviar ofícios ao juiz que seria competente para julgamento da causa, para
viabilizar suas decisões antecipatórias ou cautelares, já que não possui poder
de coerção.
Ocorrerá a comunicação dos atos no procedimento arbitral nas seguintes
hipóteses: decisões acerca dos requerimentos, tais como suspeição e
impedimento; designação de audiência para produção de provas; juntada de
documentos pelas partes, para que a outra parte possa defender-se (art 21, LA);
e a sentença arbitral (art 29, LA). As partes podem escolher como serão
comunicadas, o órgão arbitral poderá determinar ou a comunicação poderá ser
efetuada por qualquer meio inequívoco, desde que comprovado o recebimento
(analogia ao art 154, CPC). Presume-se o recebimento da comunicação, desde que enviado ao
endereço informado pela parte.
Quanto à questão das despesas
na arbitragem, serão aplicadas as regras escolhidas pelas partes. Se não
houver, aplicam-se as regras da instituição responsável ou, na ausência, o
arbitro determina que as custas sejam adiantadas. Em regra, aquele que provoca
a arbitragem adianta as custas, que posteriormente serão atribuídas ao vencido.
O prazo para emissão da
sentença arbitral serão aquele estipulado pelas partes, se não houver, o prazo
serão de 6 meses. A inobservância do prazo pode gerar a nulidade da sentença
(art. 32, VII e 33 da LA), sendo que, para pleitear a nulidade, o interessado
deverá notificar o arbitro, para que profira a sentença em 10 dias. Caso o
arbitro não a profira, aquele que notificou o arbitro (somente este) poderá
pleitear a nulidade da sentença em razão da extinção do compromisso arbitral
(art. Art. 12, III, LA).
Os artigos 18 e 31 da Lei de arbitragem prevêem que os efeitos da sentença arbitral
são idênticos aos efeitos das sentenças judiciais, nos termos do artigo 475-N do CPC, qualquer que seja a sua natureza, ainda que possam ser declaratórias,
desde que reconheçam, assim como nas condenatórias, a existência de direito à
prestação já exercitável, de obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa ou
pagar quantia. Caso a parte vencida se negue a cumprir a sentença arbitral,
sofrerá prejuízo à imagem, bem como impossibilidade de atuação no mercado, além
de sanções corporativas.
Quando não for possível consenso sobre determinada lide no processo,
quanto ao valor da condenação do vencido, por exemplo, divergindo cada árbitro
um dos outros, prevalecerá o “voto de minerva” do presidente. O acordo é um ato
de composição entre as partes quanto ao objeto de um determinando litígio,
independendo, em grande parte das vezes, da intervenção do poder judiciário e
da participação de um árbitro. Dessa forma, a grande vantagem de se homologar
um acordo na via da arbitragem, seria a de se conferir eficácia de título
executivo ao mesmo, nos termos disciplinados pelo artigo 475-N do Código de Processo Civil, contendo a sentença arbitral
homologatória os requisitos previstos no artigo 26 da Lei de Arbitragem.
O prazo para a oposição de embargos de declaratórios é de 5 dias,
contados a partir da ciência da decisão, sendo cabível, nos termos do
artigo 32 da Lei de Arbitragem, para pedido de esclarecimentos em razão de: erro
material; dúvida fundada; omissão; contradição; e obscuridade. Caso os embargos
de declaração sejam acolhidos, poderão os mesmos terem efeitos infringentes, na
hipótese, por exemplo, de reconhecimento de prescrição não apreciada.
Já o prazo para a ação anulatória da sentença arbitral é de 90 dias,
contados da ciência da sentença arbitral ou de seu aditamento (decisão que
acolhe os embargos), com fulcro no artigo 33, parágrafo 1º, da LA, motivo pelo
qual, na hipótese de os embargos de declaração serem rejeitados, não haverá
aditamento da sentença, de modo que, o prazo para a ação anulatória se iniciará
partir da ciência da sentença e não da decisão que rejeitou os embargos,
conforme preceitua o artigo 538 do Código de Processo Civil.
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que
proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.
Conforme preceitua acima o
artigo 18 da Lei de Arbitragem, a sentença arbitral é irrecorrível. Não obstante
este fato, a sentença arbitral poderá ser objeto de ação anulatória, nos termos
do artigo 32 da LA, que pode ser comparada, a grosso modo, à ação rescisória
disciplinada pelo Código de Processo Civil.
As causas de nulidade da
sentença arbitral encontram-se contidas no artigo 32da Lei de Arbitragem, existindo uma discussão doutrinária se esse rol
seria taxativo ou exemplificativo. Em razão da natureza material e obrigacional
da arbitragem, a sentença arbitral é um negócio jurídico e, como tal, se
submete às causas de nulidade do Código Civil, que significa o reconhecimento da existência de uma mácula que impede
a produção de efeitos dos atos e negócios jurídicos. Por conta disso, a
nulidade da sentença pode ser absoluta (arts. 104, 166, 167 e 182 do CC) ou relativa
(arts. 171 e 182 do CC), que
diferenciam-se, quanto ao conteúdo, pelo fato de que na primeira há infração às
normas de ordem pública sendo que, na segunda, o interesse é individual e o
requerimento depende do interessado.
Vale mencionar que há necessidade de provocação do Poder Judiciário para
execução forçada da sentença arbitral. Ultrapassado o prazo de 15 dias, contado
da comunicação da sentença para o cumprimento espontâneo desta, será iniciada a
execução. Sendo sentença condenatória de pagar quantia certa, a execução terá
inicio mediante provocação do interessado através de petição com os documentos
que comprovem a regularidade do processo arbitral, e com a sentença, alem do
requerimento de citação, agora judicial do executado perante o juiz togado que
seria competente para julgar a matéria, para impugnar no prazo de 15 dias da
intimação da penhora e avaliação. A execução, a esta altura, já incluirá a
multa de 10% vez que a sentença arbitral, que conta com os mesmos efeitos que a
judicial, não foi cumprida no prazo de 15 dias da comunicação levada a efeito
nos termos do procedimento arbitral (arts. 475-J e 475-N, IV, do CPC. A impugnação da execução de
sentença arbitral somente poderá versar sobre: (i) a falta ou nulidade de
citação, se o processo correu à revelia; (ii) inexigibilidade do titulo; (iii)
penhora incorreta ou avaliação errônea; (iv) ilegitimidade das partes; (v) excesso
da execução; (vi) qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da
obrigação, como pagamento, novação, compensação, transação ou prescrição, desde
que superveniente à sentença.
Para ser executada no território nacional a sentença arbitral estrangeira
deverá, antes, ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do
art. 105, i, i, da CF. Embora a Convenção de Nova
Iorque, ratificada pelo Brasil e incorporada ao ordenamento jurídico pátrio
equiparada à lei ordinária, disponha o contrário, a necessidade de homologação
de sentenças arbitrais estrangeiras pelo STJ decorre de dispositivo constitucional,
hierarquicamente superior aos tratados (equiparados às leis ordinárias por
decisão do STF).
Além dos aspectos formais do artigo 37 da Lei de Arbitragem, o controle judicial da homologação da sentença
arbitral estrangeira esta limitado aos aspectos previstos nos arts. 38 e 39 da Lei 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito material
afeto ao objeto da sentença homologanda sendo que, de acordo com o inciso II do
mencionado art. 39, o pedido de homologação pode ser rejeitado caso haja ofensa
a ordem pública. Nesse sentido, cabe à jurisprudência definir a ordem pública,
posto que esta representada por normas cujos interesses jurídicos e morais
incumbem à sociedade como um todo preservar.
A chamada “Sociedade da Informação”, pautada pelas novas tecnologias,
permite acessar de maneira simples uma enorme gama de informações geradas pelos
fatores sociais, de maneira incrivelmente rápida, à luz do direito digital. E
estes relacionam-se de forma que, não só o direito arbitral pode servir ao
chamado direito digital, em razão da especialização do árbitro e da
possibilidade de escolha das regras aplicáveis, como, igualmente, em razão da
liberdade procedimental que impera no procedimento arbitral, o direito digital
pode servir ao direito arbitral, justificando as novas formas de contratação e
colaborando com o aprimoramento jurídico da celeridade procedimental nesse novo
território da sociedade da informação.
